[뉴스토마토 최기철·김광연 기자] 병역의 종류에 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 5조 1항(병역종류조항)은 헌법에 합치되지 않는다는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 그러나 양심적 병역거부자에 대한 처벌근거 규정인 같은 법 88조 1항 1호(처벌조항) 등은 합헌임을 재확인했다.

 

헌재 전원재판부는 28일 김모씨 등이 "대체복무제를 규정하지 않은 현행 병역법 해당조항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 심판 사건 등에서 재판관 9명 중 헌법불합치 6명, 각하 3명의 의견으로 위헌 판결했다. 재판부는 그러나 단순위헌 결정으로 병역종류조항의 효력을 당장 상실시킬 경우 법적공백으로 발생할 혼란을 막기 위해 헌법 불합치 결정을 내리고 2019년 12월31일까지 대체복무종류를 규정하라고 결정했다. 이날까지 국회가 법을 개정하지 않으면 병역종류조항은 2020년 1월1일부터 효력을 상실한다.

 

재판부는 병역법상 처벌조항이 양심의 자유 등을 침해해 위헌이라며 낸 헌법소원심판 사건 등에 대해서는 '합헌 4명, 일부위헌 4명, 각하 1명'의 의견으로 합헌 결정했다. 2004년부터 이번까지 이 조항은 네번에 걸쳐 위헌성이 다퉈졌지만 모두 합헌으로 결정됐다.

 

재판부는 먼저 “대체복무제 도입으로 병역자원의 손실이 발생한다고 할 수 없고 전체 국방력에서 병역자원이 차지하는 중요성이 낮아지고 있는 점을 고려하면, 대체복무제를 도입하더라도 우리나라의 국방력에 의미 있는 수준의 영향을 미친다고 보기는 어렵다”고 지적했다.

 

또 “국가가 관리하는 객관적이고 공정한 사전심사절차와 엄격한 사후관리절차를 갖추고, 현역복무와 대체복무 사이에 복무의 난이도나 기간과 관련해 형평성을 확보해 현역복무를 회피할 요인을 제거한다면, 대체복무제를 도입하면서도 병역의무의 형평을 유지하는 것은 충분히 가능하다”고 설명했다.

 

이어 “그렇다면 대체복무제의 도입이 우리나라의 국방력에 유의미한 영향을 미친다거나 병역제도의 실효성을 떨어뜨린다고 보기 어려운 이상, 우리나라의 특수한 안보상황을 이유로 대체복무제를 도입하지 않거나 그 도입을 미루는 것이 정당화된다고 할 수는 없고, 결국 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 않은 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다”고 판시했다.

 

양심적 병역거부자 처벌조항에 대한 위헌 판단에서는 헌법재판관 합헌과 위헌 의견이 4대 4로 팽팽히 갈렸다.

 

합헌 의견을 낸 재판관 중 강일원·서기석 재판관은 “지금처럼 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 않은 상황에서는 양심적 병역거부를 처벌하는 것은 헌법에 위반되므로, 처벌조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다”고 주장했다.

 

이어 “이는 병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정과 그에 따른 입법부의 개선입법 및 법원의 후속 조치를 통해 해결될 수 있는 문제이지, 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반해 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고는 볼 수 없다”고 설명했다.

 

그러나 이진성 소장과 김이수·이선애·유남석 재판관 등 4명은 “병역종류조항의 위헌 여부는 처벌조항의 위헌 여부와 불가분적 관계에 있다”면서 “병역종류조항에 대해 헌법불합치 결정을 하는 이상, 처벌조항도 위헌 결정을 하는 것이 자연스럽다”며 위헌 의견을 냈다.

 

이들은 또 “‘국가안보’와 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 공익은 중요하지만, 형사처벌이 양심적 병역거부자에 대한 예방 효과를 가지고 있다고는 보이지 않는데다가 형사처벌로 인한 불이익은 매우 크다”면서 “그렇다면 처벌조항 중 ‘양심적 병역거부자를 처벌하는 부분’은 헌법에 위반된다”고 주장했다.

 

 

최기철·김광연 기자 lawch@etomato.com