[뉴스토마토 박효선 기자] 문재인 대통령이 3일 오후 청와대에서 임기 내 마지막으로 주재한 국무회의에서 ‘검찰 수사권 분리’ 법안 공포안을 의결했다.

 

대검찰청은 조만간 헌법재판소에 권한쟁의심판 청구와 법률 개정안 효력정지 가처분 신청을 낼 계획이다. 박성진 대검 차장검사(검찰총장 직무대리)는 이날 "헌법소송 등 모든 법적 수단을 동원해 적극 대응하겠다"고 밝혔다.

 

권한쟁의심판은 국가기관이나 지방자치단체 사이에 권한 다툼이 생긴 경우 헌법재판소에 판단을 맡기는 제도다.

 

현재 권한쟁의심판의 쟁점은 두가지다. 우선 '수사권 분리 법안'과 관련해 검찰이 다툼의 당사자가 될 수 있는지 여부다. 검찰에는 검사들과 대표기관인 대검찰청이 있다. 헌법학계에서는 검사의 경우 헌법에 명문적으로 규정된 독립관청으로서 헌법기관이기 때문에 검사가 국회를 상대로 한 권한쟁의 심판을 청구할 수 있는 자격을 갖췄다는 점에서는 대체로 의견이 일치한다. 검찰총장 역시 검사로서 헌법상 열거된 헌법기관이다.

 

다만, 권한쟁의 심판 자격을 좁게 해석하는 견해도 있다. 헌재 연구관을 지낸 검사 출신 한 변호사는 “권한쟁의 심판을 청구하는데 있어 그 요건이 굉장히 까다로운데 과연 검사가 당사자 자격이 있다고 볼 수 있을 것인지에 대한 다툼의 여지가 있을 것”이라며 “헌법에서 영장청구의 주체가 검사로 규정돼 있을 뿐 검사가 헌법에 의해 설치된 기관인지, 독자적 권한을 부여받은 국가기관인지 등이 불분명하다. 권한쟁의 심판 청구는 헌법을 많이 아는 사람들이 모여서 해야지 섣불리 검사들만 모여서 청구했다간 자칫 각하될 수 있다”고 우려했다.

 

대검찰청을 두고서는 보다 의견이 갈린다. 권한쟁의 심판 청구자격이 없다고 해석하는 쪽에서는 헌법이 예정하고 있지 않고 있음을 근거로 내세운다. 이렇게 되면 검사와 검찰총장만이 권한쟁의 심판 청구 자격이 있다.

 

반론도 있다. 헌법상 검찰총장과 검사를 열거하고 있는 것은 이들의 대표 기관인 대검찰청을 예정한 것이고, 검찰청법상 대검찰청을 명시한 것은 이런 헌법 의지를 구체화 한 것이라는 해석이다. 헌법재판소 헌법연구관 출신인 황도수 건국대법학전문대학원 교수는 "헌법 조문에 검찰총장이 명시돼 있고, 이는 검찰청 설치를 전제로 한 것"이라고 설명했다.

 

검찰이 권한쟁의 심판의 대상이라고 주장하는 헌법상 검사의 수사권 침해 여부를 두고도 견해가 갈린다. 여권과 일부 헌법학자들은 검사의 영장청구권을 규정한 헌법 12조 3항과 16조는 당연히 검사의 수사권을 헌법이 보장한 것은 아니라고 본다. 때문에 '검수완박(검찰 수사권 완전 박탈)'은 입법부의 권한이자 재량이라는 것이다. 

 

헌재 헌법연구관 출신 노희범 변호사는 “헌법에 (영장청구권자를) 검사라고 명시했다고 해서 그것을 검사의 수사권까지 보장한 것이라고 보기는 어려운 측면이 있다”면서 “(추후 헌재에서 검찰의 권한 침해를 인정한다 하더라도) 권한쟁의심판 청구가 법안의 무효 확인을 구하는 게 아니라서 법안 자체가 무효화되는 게 아니다”라고 설명했다.

 

그러나 황 교수는 헌법상 검사에게 영장청구권을 부여한 배경을 봐야 한다는 주장이다. 그는 "일제 시대 때 순사들과 이승만 정권 당시 경찰들의 인권침해 폐해에 대한 반성을 전제로 검사의 영장청구권이 명시된 것으로 봐야 한다"면서 "영장청구는 형사사법과 관련해 생길 수 있는 인권침해와 관련해 검사의 역할을 예정한 것이고, 이는 신체의 자유·주거의 자유라는 국민의 기본권 보호와도 연결된다"고 했다.

 

황 교수는 이어 "헌법이 '수사기관이 신청한 영장을 검사가 청구한다'고 정하지 않고 굳이 검사라고 못박은 이유는 검사의 수사권을 예정한 것으로 해석된다"면서 "검사 입장에서는 헌법이 부여한 수사권을 입법부가 침해했다는 논리가 가능한 것"고 말했다.

 

검찰의 권한쟁의 심판에 대한 당사자 적격성과 수사권한에 대한 해석이 헌법학계에서도 첨예하게 갈리는 만큼 대검찰청이 본격적인 헌법소송을 시작할 경우 치열한 법리공방이 불가피해 보인다.

 

권한쟁의심판은 청구 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내 하는 것으로 규정하고 있다. 이에 따라 검찰은 이달 중순이나 늦어도 다음달 중 권한쟁의심판 청구 절차를 밟을 것으로 보인다.

 

박효선 기자 twinseven@etomato.com